百年回顾：晚清以来的立宪运动与行政法
[教学目标] 展示戊戌变法以来中国重大的立宪运动及其推动下的行政法变革，理解中国法治的历程与经验，分析中国宪法与行政法的特殊性与复杂性。确立本课程的国情分析与历史分析的方法论基础
[基础概念] 晚清 戊戌变法 中国立宪运动 中国宪法典（草案）
中国行政法 法律工具主义 法治主义
一、 戊戌变法与晚清的立宪运动（1898—1911）
二、 民国时期的立宪运动与行政法（1911—1949）
三、 苏联模式与法治的歧变（1949—1978）
四、 转型发展中的中国行政法（1979—）：从法律工具主义向法治主义的转向
五、 中国共产当与中国宪法
六、 百年中国法治化进程的经验与教训
一、戊戌变法与晚清的立宪运动（一）戊戌变法（1898.6.11——1898.9.21）
戊戌变法是中国自亚片战争以来关于“变器——变事——变政——变法”这一递进改革逻辑的最后阶段，其目标是在中国立宪法，开国会，仿效三权分立，实行君主立宪制。
康有为在光绪24年（1898）戊戌五六月陆续进呈的《日本变制考》中，说明了他的变法主张：
购船置械，可谓之变器，不可谓之变事。设邮局，开矿务，可谓之变事，未可谓之变政。改官制，废选举（科举制度），可谓之变政，未可谓之变法。日本改定国宪，变法之全体也。
康有为在“请定立宪法开国会折”中指出：
东西各国之强，皆以立宪法、开国会之故。国会者，君与国民共议一国之政法也。盖自三权鼎立之说出，以国会立法，以法官司法，以政府行政，而人主总之，立定宪法，同受治焉。人主尊为神圣，不受责任，而政府代之。东西各国皆行此政体，故人君与千百万之国民，合为一体，国安得不强？
（二）晚清新政与预备立宪
1． 1901年，慈禧下诏变法：“世有万古不易之常经，无一成罔变之治法。大抵法积则弊，法弊则更”，“法令不更，锢习不破，欲求振作须议更张。”并表示“取外国之长，乃可补中国之短，惩前事之失，乃可作后事之师。”
2． 1905.11——1906.7五大臣（载泽、戴鸿慈、端方、李盛铎、尚其亨）出洋考察15国宪政，五大臣向清廷提出的《奏请以五年为期改行立宪政体折》中总结了五项结论：“天下大计”，“全出宪法一途”；“救危亡之方只在立宪”；“立宪政体，利于君，利于民，而独不便于庶官者也”；“立宪当远法德国，近采日本”；兼取列强。
a) 1906年9月，清廷发表“上谕”，宣布预备立宪：“我朝自开国以来，列圣相承，谟烈昭垂，无不因时损益，著为宪典。……而各国所以富强者，实由于实行宪法，取决公论，君民一体，呼吸相通，博采众长，明定权限，以及筹备财用，经画政务，无不公之于黎庶。……但目前规制未备，民智未开，若操切从事，涂饰空文，何以对国民而昭大信。故廓清积弊，明定责成，必从官制入手，亟应先将官制分别议定，次第更张，并将各项法律详慎厘订，而又广兴教育，清理财务，整饬武备，普 设巡警，使绅民明悉国政，以预备立宪之基础。”
b) 1906.11，颁布《预备立宪先行厘定官制谕》，提出改定全国官制，为立宪之预备。
c) 1907.9，设资政院，10月各省设咨议局，为中国议会之前身。
d) 1908年仿《大日本帝国宪法》（1889）颁布《钦定宪法大纲》，此为中国*一个宪法性文件（未生效）。
e) 1911.7—9月，起草《大清宪法典》（草案）。
f) 1911年11月3日，清政府颁布立即生效的《宪法重大信条十九条》。
（三）晚清行政法的完善与改革
1．敕修五朝会典，承《康熙会典》、《雍正会典》、《乾隆会典》和《嘉庆会典》，1904年，颁布《光绪会典》一百卷。该会典是当时世界上最完备的行政法典。
2．修订六部则例，如《钦定工部则例》（1884）、《钦定吏部处分则例》（1886）；加强民族立法，如《钦定理藩院则例》（1847）和《回疆则例》（1842）。
3．颁布新官制法与经济、文化等行政管理章程。尤其是1906年9月颁布《预备立宪先行厘定官制谕》和1906年11月颁布《厘定中央官制谕》后，制定了大量有关行政编制、组织和官员权利义务的法律和章程，及有关的行政管理法规，如《学部官制》、《警务局章程》、《商标注册试办章程》。
4．根据《钦定宪法大纲》，草拟《行政纲目》。
5．修订监察法规，如修订《钦定台规》和 《都察院则例》。
晚清行政法改革，虽顺应立宪的时势，但并非以现代宪政为蓝本发展现代行政法（如确立对行政行为的司法审查制度和行政赔偿制度等），而主要是完善传统的行政法体制。
二、民国时期的立宪运动与行政法(1911-1949)（一）从君主立宪到民主立宪：南京临时政府时期的立宪（1912.1-1912.3）
1．《中华民国临时政府组织大纲》（1911.12.3）：借鉴美国宪法的三权分立和总统制。
2．《中华民国临时约法》（1912.3.11）提出“中华民国之主权，属于国民全体”，实行三权分立原则，政体倾向于责任内阁制，但总统也行使相当的权力，兼有美国和英国宪政的特点。根据“自由、平等、博爱”以及“天赋人权”的原则，比较具体地规定了人民的权利和自由。总统发布《开放蛋户惰民等许其一体享有公权私权文》：
天赋人权，胥属平等。……凡以上所述各种人民（专制主义的底层贱民），对于国家社会之一切权利，公权若选举、参政等，私权若居住、言论、出版、集会、信教之自由等，均许一体享有，毋稍有歧异，以重人权而彰公理。
3.《临时约法》是特定时期的产物，除国体外，未反映孙中山的立宪思想。孙中山说过，“临时约法”中“只有中华民国主权属于国民全体一条是兄弟所主张的，其余都不是兄弟的意思，兄弟不负这个责任。”（《孙中山全集》第五卷，第497页）孙中山批评，《临时约法》未规定选举、罢免、创制、复决四项直接民权，未规定立法、行政、司法、考试、监察分立与制衡的“五权宪法”体制。
4.行政法的发展：
①初步确立了中国行政法的现代宪政基础;
②注重颁布政府组织法(如<中华民国临时政府中央行政各部及其权限>和《各部官制通则》)，确立政府合法性；
③颁布一系列保障人权的法令，在国家公共领域广泛推行自由、平等、博爱观念。
④颁布了一系列新式的行政管理法规和社会改革法规；
⑤拟设立平政院（行政法院），发展民告官的制度。
（二）从袁世凯到曹锟等军阀：北洋政府的立宪运动（1912.3-1928.6）
1.《天坛宪法草案》（1913.10）：宪法起草委员会试图确立责任内阁制来控制袁世凯的权力，是《临时约法》的进一步发展成果，是尔后十年制宪的主要依据。
2.《中华民国约法》（1914.5）：取消内阁制，改行总统制。确立儒教为立国之本。
3.1915年12月12日，袁世凯称帝，改元“洪宪”，迈向君主立宪制。
4.“十年制宪”与《中华民国宪法》（1923.10.10，曹锟颁布）：继承“天坛宪草”的精神，实行议会制与责任内阁制；采取中央与地方的分权制（借鉴美国联邦与州的分权制衡）。。但此部“贿选宪法”在1924年曹锟被迫退位后即被废弃。
5.北洋政府时期的宪政思潮
①省宪运动,尤其以湖南省为代表,1922年1月1日公布经”全省投飘”(1800余万票通过)表决的《湖南省宪法》，是中国*一部由省制定的联邦制宪法。
②“好政府主义”：1922年5月胡适、蔡元培、王宠惠等16人联会发表《我们的政治主张》，阐明“好政府主义”宪政主张。
我们所谓的“好政府”，在消极的方面是要有正当的机关可以监督防止一切营私舞弊的不法官吏，在积极方面是两点：（1）充分运用政治的机关为社会全体谋充分的福利。（2）充分容纳个人的自由，爱护个性的发展。
③人权派运动 1929年 胡适
6.北洋政府时期的行政法承袭了晚清和民国初年的改革成果，是中国移植西法的重要时期。
（三）孙中山的宪政思想与南京国民政府的宪政运动（1928-1949）
1．孙中山的宪政思想
①三民主义
②权能分治理论与”五权宪法”
③自由、平等、博爱思想
④革命程序论：军政－训政－宪政
⑤训政时期实行“保姆式”的党治论
⑤宪政思想的两个阶段：1895-1921，倾向英美式自由宪政；1922年后明确仿效苏俄式宪政。
1922年，孙中山指出：“近来俄国新发明了一种政体，这种政体，不是代议政体，是‘人民独裁’政体，……当然比代议政体改良得多。”因此，“法美共和国皆旧式的，今日唯俄为新式的；吾人今日当造成一最新式的共和国。”（《孙中山选集》，人民出版社，1956，722页）孙中山认为，代议制不是真正的民权，直接民权才是真正的民权，主张人民具 有“选举、创制、复决、罢免”四项直接民权。
⑥上述思想中,关于训政时期实行党治论和五权宪法主张对南京国民政府的立宪运动起到了决定性的指导作用。
2.二十年立宪运动与行政法
南京国民政府先后颁布了《训政纲领》（1928），《训政时期约法》（1931），《中华民国宪法草案》（《五·五宪草》，1936.5.5），《中华民国宪法》（1947）等四部宪法性大典，并完成了民法典、商法典、刑法典、诉讼法典和行政法基本部门法等“六法全书”的建设，形式上一跃成为现代法治国。但这二十年，只有“法统”，没有法治；只有宪法，没有宪政；只有行政法，没有行政法治。根本原因，在于训政和党治理论。
①《训政纲领》（1928）：训政时期由国民党全国代表大会（及中央执行委员会）领导国民行使政权，训练国民逐渐行使选举、罢免、创制，复决四项政权，以立宪政之基础。
②《训政时期约法》(1931)：确认了《训政纲领》的党治体制，限制人民的公权。罗隆基在《对训政时期约法的批评》一文中指出：“这次约法，只有主权在民的虚文，没有人民行使主权的实质。”“是母亲骗孩子的把戏”。
③《五·五宪草》（1936.5.5）：总统制（权力大于美国宪法的总统制），对人民权利采用吴经熊主张的“法律限制主义”而非“宪法保障主义”。
④《中华民国宪法》（1947.1.1颁 布，1947.12.25实施），尔后颁布《动员勘乱时期临时条款》（1948.5.10）——“战时宪法”（直到1991年5月才在台湾被废止）。1947宪法以三民主义为基础，体现“五权宪法”精神，实行责任内阁制和人权的宪法保障主义模式。但在中国大陆，本宪法未曾有效实施过。
⑤二十年行政法的发展
a. 使行政法的理论和制度初步建立在西方现代宪政的基础上,中国行政法开始整体融入西方行政法的体系.
b. 建立了完善的行政组织法(包括编制法和公务员法等)体系,全面确立了行政机构和“准政府组织”（如律师公会）的合法性基础，完善了现代公务员制度。
c. 颁布了较完善的行政基本法，如《行政强制法》，《行政惩戒法》，颁布了较完善的行政部门管理法，使政府基本做到“有法可依”。
d. 颁布了比较完善的行政救济法体系，建立了行政诉愿制（复议），行政诉讼制和国家赔偿制度，建立了相对独立的平政院（行政法院）。
e. 在国民政府的“六法全书”中，行政法是公认兼容西方法治的特点和中国国情的，比较完善的部门法体系。
但由于受到训政理论和党治这一更高的政治和宪法体制的限制，国民政府时期，只有行政法，没有行政法治，只有党治政府，而无法治政府。
